江蘇師范大學建筑工程企業(yè)掛靠資質(zhì)參與投標亂象調(diào)研分析招標公告(原標題: 建筑工程企業(yè)掛靠資質(zhì)參與投標亂象調(diào)研分析)

2023年7月，國家發(fā)展改革委辦公廳等11部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于開展工程建設(shè)招標投標領(lǐng)域突出問題專項治理的通知》，明確將投標企業(yè)通過受讓、租借或者掛靠資質(zhì)投標行為列為嚴重擾亂市場秩序的違法招標投標活動。建筑工程招標投標“掛靠”行為不破除，勢必影響全國統(tǒng)一大市場建設(shè)，應予高度重視。

關(guān)于建筑工程的“掛靠”定義，依據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《辦法》），“掛靠”是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動的行為。

那受讓、租借資質(zhì)又是什么呢在現(xiàn)行的法律規(guī)范中并沒有明確定義。筆者認為，所謂受讓資質(zhì)，其實是一個偽命題，在建筑工程領(lǐng)域，單獨轉(zhuǎn)讓資質(zhì)的做法是不被法律認可的，取得其他企業(yè)資質(zhì)往往要通過“整體收購”的方式實現(xiàn)。而租借資質(zhì)，強調(diào)的是通過輸送利益來換取資質(zhì)使用權(quán)的行為。兩者的本質(zhì)皆是“借用”資質(zhì)，自然也同屬“掛靠”的范疇，即“掛靠”與“受讓”“租借”資質(zhì)是包含與被包含關(guān)系。

在現(xiàn)實中，多數(shù)掛靠是以“轉(zhuǎn)包”的形式出現(xiàn)的，這一點在《辦法》中也有體現(xiàn)，《辦法》中列舉了九種應當認定為“轉(zhuǎn)包”的情形，同時規(guī)定，有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外，可見掛靠和轉(zhuǎn)包在很多情況下很難界定。

1.借“聯(lián)合經(jīng)營”之名

掛靠方與被掛靠方以“聯(lián)合經(jīng)營”模式對外宣傳，私下簽訂秘密協(xié)議，一旦掛靠方取得項目中標資格，被掛靠方提供真實資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、稅務登記等信息承攬工程，并提供公司證件與印章交由掛靠方使用，工程驗收與質(zhì)量由掛靠方負責，事成之后，被掛靠方抽取一定比例的“服務費”，即所謂的“掛靠費”。此類掛靠形式對雙方保密性有較高要求，雙方結(jié)合程度不高，泄密風險高，調(diào)查難度也較小，目前查處的大部分掛靠案例皆是此類型。

2.以“內(nèi)部承包”之名

掛靠方的一批成員以“員工”入駐被掛靠方，被掛靠方對其發(fā)放工作證，對外以“工程處”的內(nèi)設(shè)機構(gòu)名義承攬工程。對內(nèi)這些機構(gòu)不對被掛靠方負責，不參與被掛靠方的決策，獨立經(jīng)營，自負盈虧，并約定獨自對承攬的工程質(zhì)量負責。被掛靠方租借資質(zhì)、印章等材料給掛靠方，并按一定比例收取“服務費”。此類掛靠形式的結(jié)合程度不僅限于表面，而是形成了“你中有我，我中有你”的雜糅態(tài)勢，也加大了調(diào)查取證難度。

3.假“轉(zhuǎn)包分包”之名

所謂“轉(zhuǎn)包”，實際上就是被掛靠單位以自己的名義參與投標，并獲得項目的承包經(jīng)營權(quán)，而后再將接到的工程全部轉(zhuǎn)包或者肢解分包給掛靠方，并收取一定比例的“服務費”。被掛靠單位并不參與實際的施工及管理，并與掛靠方約定項目的安全、質(zhì)量等問題與自己無關(guān)。

1.對招標人的危害

掛靠的本質(zhì)是弄虛作假、以次充好，掛靠方往往無資質(zhì)或資質(zhì)較低，技術(shù)、設(shè)施、組織能力和施工經(jīng)驗等方面往往不能滿足招標文件資質(zhì)要求，無法勝任招標項目。被掛靠方對掛靠方在實際操作中往往缺乏管理與制衡，違規(guī)施工缺乏監(jiān)管，招標文件要求大打折扣，帶來諸多安全隱患。掛靠方在中標合同履約全程使用被掛靠方名義從事民事經(jīng)濟活動，一旦發(fā)生糾紛，招標人很難發(fā)現(xiàn)其中玄機，只能在仲裁或訴訟階段通過調(diào)查取證查清掛靠事實。

2.對被掛靠方的危害

被掛靠方出借資質(zhì)的行為，在《招標投標法》《建筑法》中明令禁止，且后果嚴重。但由于被掛靠方法律意識淡薄，以為已經(jīng)與掛靠方簽訂了“內(nèi)部協(xié)議”，即使工程發(fā)生質(zhì)量糾紛，自己也可逃脫責任，其實，這種想法是十分荒誕且幼稚的。

《建筑法》第六十六條明確規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！币虼?，掛靠方利用被掛靠方的招牌使自己的經(jīng)營“合法化”，但是此舉風險極大，一旦出現(xiàn)質(zhì)量等糾紛，被掛靠方則搬起石頭砸自己的腳，甚至會被業(yè)主方一紙訴狀告上法庭，承擔民事責任，賠了夫人又折兵。

3.對打造信用社會的危害

掛靠方與被掛靠方通過簽訂內(nèi)部協(xié)議形成利益勾結(jié)，掛靠方利用被掛靠方的資質(zhì)參與投標競標，業(yè)主方和外界難以知悉，損害了其他合法經(jīng)營的中標候選人利益，違反招標投標活動“公平、公開、公正”原則；在經(jīng)濟活動中，掛靠方以其他法人的名義取信于招標人進行欺詐交易，對自己在交易中的債務進行逃避，規(guī)避招標文件中的強制規(guī)定，違反招標投標活動“誠實守信”原則。更有甚者，掛靠方為了爭取招標人和被掛靠方的信任，不惜以金錢或其他利益腐蝕，拉幫結(jié)派走后門，造成國家財政資金流失，嚴重破壞經(jīng)濟秩序，成為滋生腐敗的源頭，也極大敗壞了地方營商環(huán)境和社會風氣。

1.雙方利益驅(qū)動，誠信意識淡薄

建筑工程招標項目往往造價較高，利潤豐厚，一些無資質(zhì)或資質(zhì)較低的“散兵游勇”，手上握有豐富人脈、圈子和社會資源，能很容易借到企業(yè)資質(zhì)，甚至能手握數(shù)個企業(yè)的資質(zhì)，進行圍標、串標活動。在順利中標后通過變更項目負責人、分包轉(zhuǎn)包等方式將工程據(jù)為己有，是導致掛靠行為屢禁不止的主要原因。另一方面，受利益驅(qū)使，誠信機制在金錢誘惑下難以建立和維持，資質(zhì)較高的企業(yè)只需出借資質(zhì)，實際并不投入人力、物力、財力參與合同實施，就能獲得一筆可觀的掛靠費。據(jù)調(diào)查，有些企業(yè)光每年收取的掛靠費就能占到企業(yè)年利潤的25%，因此被掛靠方十分愿意出借資質(zhì)，導致資質(zhì)管理不規(guī)范。

2.掛靠成本低，責任難以追究

長期以來，我國建筑市場“僧多粥少”，企業(yè)競標相當激烈。2018年開始，各地逐步開始要求建筑資質(zhì)升級需網(wǎng)查工程業(yè)績，升級資質(zhì)變得非常規(guī)范，這一時期招標文件中對建筑工程的資質(zhì)要求也越發(fā)呈現(xiàn)專業(yè)化趨勢，這種情況下低資質(zhì)企業(yè)想要獲得中標，掛靠無疑是最經(jīng)濟、最快速的辦法。等到工程完工后，掛靠方拿到結(jié)算款后就退出了整個項目，但是施工單位仍然承擔著對項目的維修責任。就算是豆腐渣工程，通常也需花費數(shù)年才能被慢慢發(fā)現(xiàn)，這個時候再想追究責任通常也只能追究被掛靠方的責任，且通常以扣除質(zhì)量保證金或民事賠償?shù)男问揭还P帶過。

3.有法難依，偵查難度大

掛靠資質(zhì)，雖然在《招標投標法》《建筑法》等多部法律中明令禁止，但在實際操作中該潛規(guī)則隱蔽性極強，很難被發(fā)現(xiàn)。掛靠方與被掛靠方簽訂內(nèi)部協(xié)議，對外密不透風。甚至有的掛靠方將名下人員的社保關(guān)系轉(zhuǎn)在被掛靠方名下，業(yè)主方即便知曉項目實際負責人的真面目，甚至是被檢察機關(guān)列入行賄人“黑名單”的被執(zhí)行人，也無可奈何。近年來，各級紀檢、監(jiān)察、審計和行業(yè)監(jiān)督管理部門不同程度介入到工程招標投標監(jiān)管中，但各部門之間職責交叉不明、合力不足，存在諸多盲區(qū)。如在司法實踐中，行賄方往往是掛靠方下的實際包工頭，等到工程出現(xiàn)問題再去找到他，就很難了，這大大增大了偵查取證的難度。

1.堅持問題導向，補齊招標文件短板

在制定招標文件時明確要求法人授權(quán)代理人和項目負責人為單位正式聘用一定期限以上的人員，并提供投標企業(yè)為上述人員向稅務部門繳納的社保證明材料。在招標文件中作出掛靠施工的定義和情形，并同時規(guī)定項目負責人不到位或兩至三名以上公司主要管理人員不到位，亦視為掛靠施工，增加掛靠成本。嚴格實行黑名單制度，對出借公司資質(zhì)、違法轉(zhuǎn)包分包、弄虛作假等行為的企業(yè)，除按規(guī)定進行處罰外，實行嚴格限入制度，在一定期限內(nèi)不接受其參與投標。

2.發(fā)揮主觀能動作用，全面清查隱蔽地下掛靠行為

調(diào)查授權(quán)代理人的常住地址是否和投標單位在同一城市，授權(quán)代理人與工程建設(shè)地點是否有交集，如果授權(quán)委托書的授權(quán)范圍比較廣泛，涉及招標投標、合同簽訂、工程管理、款項結(jié)算等各環(huán)節(jié)，那么掛靠資質(zhì)幾乎是板上釘釘?shù)?。調(diào)查施工現(xiàn)場主要管理人員是否與投標文件、中標合同相一致，如果不一致或現(xiàn)場工程管理活動的管理人員并非該單位職工，基本可以作為工程掛靠嫌疑進一步核實。

3.暢通投訴舉報渠道，讓掛靠行為在陽光下接受監(jiān)督

建立“吹哨人”、內(nèi)部舉報人等制度，對舉報受讓、租借、掛靠資質(zhì)行為和行賄受賄的有功人員予以重獎和嚴格保護。在中標后的公示環(huán)節(jié)向社會公示項目負責人的信息，收集包括競標對手在內(nèi)的知情人的反饋和意見，接受投訴范圍由利害相關(guān)人擴大到全社會人員，發(fā)揮輿論監(jiān)督作用，讓掛靠行為在陽光下無處遁形。

4.要加大綜合治理的力度，部門聯(lián)動齊抓共管

行業(yè)主管部門要建立嚴格的市場準入機制和懲戒制度，一旦發(fā)現(xiàn)資質(zhì)“掛靠”，給予降級直至吊銷掛靠雙方當事人的資質(zhì)等級和項目負責人的執(zhí)業(yè)資格，將被掛靠企業(yè)記入不良行為黑名單中予以公示，視其情節(jié)，取消一至三年的市場準入，并沒收其非法所得。對沒有資格的掛靠自然人要進行經(jīng)濟處罰，使其得不償失。司法機關(guān)要加大對資質(zhì)掛靠的打擊力度，對因掛靠導致的司法糾紛，嚴懲不貸，絕不手軟。

5.斬斷掛靠利益鏈條，大力弘揚誠信經(jīng)營理念

掛靠行為，是伴隨著社會經(jīng)濟發(fā)展的頑疾，究其原因，是牽涉其中的利益團體有利可圖，形成了利益輸送鏈條。在2021年中央紀委國家監(jiān)委發(fā)布的招標投標領(lǐng)域典型案例中，就有中介通過掛靠企業(yè)從中抽取提成的案例：如某單位退休職工張某，利用親戚擔任省某事業(yè)單位負責人關(guān)系，與某印刷廠洽談，以該廠名義承接此單位印刷業(yè)務，五年間從中非法獲利數(shù)百萬元。要想從根本上制止掛靠行為，需要在全社會普及法律知識，重點宣傳掛靠資質(zhì)不僅要承擔損害賠償還要追究刑事責任，以實際案例揭開所謂“考證、入庫、掛靠一條龍”的騙局。大力弘揚誠信經(jīng)營的理念，對實施掛靠行為的企業(yè)列入黑名單，在網(wǎng)絡平臺曝光。

6.鼓勵建筑企業(yè)有序參與企業(yè)改制、改組及聯(lián)盟

從社會治理角度看，打擊資質(zhì)掛靠，必須從源頭抓起，充分發(fā)揮市****

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